생각건대,과실·고의설은 중국형법이론과 중국입법습관(中国立法习惯)에 맞지 않는 것이다.①

건을 될 수 있다는 것은 의미한다고 한다. 99) 현재,본죄의 주관적 요건에 대한 통설은 과실설의 입장을 취하고 있다. 100)
생각건대,과실·고의설은 중국형법이론과 중국입법습관(中国立法习惯)에 맞지 않는 것이다.①고의와 과실의 양자의 주관적 큰 차이가 있더라도 같은 형벌을 처한다면 중국 형법의 죄책형상응원칙(罪责刑相适应原则) 101) 에 부합 하지 않는 것이다.중국형법이론에 의하여 주관적 요건은 범죄의 위법성을 결정하는 것이므로 주관적 요건의 차이를 고려하지 않고 같은 형벌을 처한 다는 고의·과실설은 중국형법이론에 부합하지 않는 것이다.그리고 ②중국입 법기술 상 입법기관은 고의범죄와 과실범죄를 구별하여 단독적으로 규정하고 있다.이는 한국과 같다.예를 들면 중국 형법 제115조 제1항은 “방화,수 리시설파괴,폭파와 독성,방사성,전염병 병원체성 물질 등을 투기하거나 또는 기타 위험한 방법으로 사람을 중상,사망에 이르게 하거나 공공과 개인의 재산에 중대한 손해를 입게 한 경우에는 10년 이상의 유기징역,무기징역 또는 사형에 처한다”고 고의범죄를 단독적으로 규정되어 있다.그리고 제115조 제2항은 “고실로 전항의 죄를 범한 경우,3년 이상 7년 이하의 유기징역에 처한다.사안이 비교적 가벼운 경우에는 3년 이하의 유기징역,또는 구역에 처한다”고 과실범죄에 대해도 단독적으로 규정하고 있다.그리하여 과실·고 의설도 중국형법 입법기술과 맞지 않는 것이다.
고의설이나 과실설은 상당한 근거가 있는 것이 보인다.과실설을 지지하는 학자들은 형법 제338조의 입법목적에서 출발하고,환경오염죄의 법정형과 다른 과실범죄의 비교하는 점과 형법수정안(8)은 환경범죄의 주관적요건을 수정하지 않다는 점에 의하여 본 죄의 주관적 요건은 과실이라고 주장하고 있다.그리고 고의설을 지지하는 학자 또는 인민법원은 입법기술의 입장에서 출발하고,중국형법은 과실범죄에 대한 입법할 때 ‘과실’이라는 용어를 명시 적으로 규정하고 있다는 점을 강조하고 있다. 102) 범죄에 대한 규정은 원칙적 으로 고의범죄이고 예외적으로 법률의 명시적 규정이 있다는 전제하에 과실
99)陈庆/孙力,"有关环境污染罪的法律思考-兼论《刑法修正案(八)》对重大环境污染事故罪的修改",理论探索,2011년 제3기,2011년,45쪽.
100)高銘暄/馬克昌，刑法學，341쪽;賈宇，刑法學，301쪽;張明楷，刑法學，314쪽.
101)중국형법 제5조“형벌의 경중은 범죄자의 범죄행위 및 부담하는 형사책임과 상응해야 한다”고 규정되어 있다.
102)(2014）金婺刑初字第234号.
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